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La imprescriptibilidad, asunto político

Roberto Soria

03.11.2017

La reciente sentencia 680/2017 de la Suprema Corte de Justicia (SCJ), ha provocado polémica e indignación entre la comunidad jurídica, militantes y organizaciones sociales, y ciudadanía de izquierda en general.

 

Sin duda la oscilación de la SCJ en un tema tan sensible, y la clausura de la posibilidad de investigar y perseguir penalmente a los presuntos delincuentes es un gesto conservador y moralmente aberrante. La canalización de la indignación en cierta crítica jurídica, con un paquete de argumentos repetidos como un casette en on, se ha encerrado en un callejón sin salida que poco contribuye a elucidar lo ocurrido, distribuir responsabilidades, sanar heridas, y fortalecer la institucionalidad democrática.

A continuación, se intentará hacer un recorrido crítico sobre el fallo, desde otra mirada posible, poniendo énfasis en lugares distintos a donde los sitúa la retórica de los derechos humanos y el garantismo.

La ley 18.831 del 2011, interpretativa de la ley caducidad, restableció la pretensión punitiva del Estado contra los delitos cometidos en la dictadura. Esta ley, fue polémica desde su origen, es decir, de legitimidad política discutible en tanto que estableció un sentido para el asunto, contrario al elegido por la ciudadanía democráticamente en dos oportunidades: en 1989, el referéndum que pretendía derogar la ley de caducidad se perdió; pasado el tiempo, cambiadas las circunstancias y las banderas políticas, se intentó anular la ley de caducidad mediante un plebiscito en 2009, y otra vez, no se alcanzó el mínimo necesario. En este contexto, la consiguiente aplicación de la ley tras su entrada en vigencia, fue sometida a control de constitucionalidad.

La primera respuesta de la SCJ, allá por el año 2013 en la sentencia 20/2013, fue declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 3 de la 18.831 (como en la reciente sentencia 680), con una discordia de Pérez Manrique que se pronunció por la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas. Del año 2014 al 2016, las erranacias de la SCJ se movieron entre la constitucionalidad y la desestimación de algunas acciones por falta de legitimación activa (requisito formal con el que se debe cumplir estrictamente para promover la acción). Pero en 2016, cambiada la integración de la SCJ y alterado el ''esquema de fuerzas'', en las sentencia 143/2016 la decisión se invirtió, y 3 de los Ministros declararon la constitucionalidad las disposiciones, siendo discordes Chediak y Martínez. Con la configuración actual de la SCJ, se volvió a la inconstitucionalidad con discordia de Hounie y Minvielle.           

Lo cierto es que la unanimidad en el asunto parece estar lejos de ser alcanzada. Si se observan estas oscilaciones con lentes realistas, la perplejidad se diluye en una explicación: la SCJ hace política jurídica. La SCJ es la máxima autoridad para interpretar y decir el derecho en el sistema jurídico uruguayo; la Constitución le da la ''llave de cierre'' del sistema y sus fallos tienen fuerza simbólica tanto a nivel institucional como social. Por ello, la designación de Ministros de la SCJ tiene una especial relevancia estratégica; designación que es política y se ha hecho históricamente mediante pactos a espaldas de la ciudadanía.

Desde esta perspectiva, no hay criterios jurídicos objetivos para corregir los sentidos que le dan los Ministros a la Constitución; no hay una respuesta correcta (o concluyente) en términos jurídicos, y sí decisiones justificadas formalmente y más o menos plausibles desde concepciones políticas particulares.

La argumentación de la SCJ en la sentencia 680/2017 no sólo está justificada formalmente (sigue las reglas lógicas admitidas en los contextos de producción de discursos jurídicos), además, asume una iusfilosofía consistente con la sostenida y defendida por muchos de sus críticos. Veamos. 

El garantismo penal, que se enmarca en la tradición jurídica liberal europea, es el enfoque desde el que se suele enseñar derecho penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, y en el cúmulo de dogmas y nociones que impulsa, el principio de legalidad cumple una función estructural de contención del poder punitivo del Estado. Comprometerse con este principio, implica asumir la irretroactividad de la ley penal. En ese sentido va la argumentación de la posición mayoritaria de la SCJ, con el grave defecto de que atan (al citado principio) a un presunto derecho natural de oscura genealogía que mezcla la Revolución Francesa y la Revolución Norteamericana, pasa por citas de Papas en latín, para terminar con juristas romanos.

Para el lector no especializado, quizá puede parecer sorprendente que en pleno siglo XXI los jueces, y sobre todo los de la SCJ, incurran en este tipo de justificaciones. Pero hay que aclarar, que el juego del derecho, está plagado de estos recursos, habilitados por la propia textura de la Constitución. El artículo 72 prescribe: ''la enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno''. Este enunciado, que es producto de un pacto entre blancos liberales y colorados republicanos hace converger dos filosofías políticas contradictorias, y opera como una herramienta retórica para incorporar contenidos (conservadores y progresistas) a la Constitución.

Por el artículo 72 argumentan también los que se oponen a la sentencia 680/2017, a pesar de que muchos piensan y se comportan como garantistas (como algún jurisconsulto uruguayo que en estos días formuló sus reflexiones desde Alemania), hacen ingresar por allí el derecho internacional de los derechos humanos, el "ius cogens'', y otros recursos retóricos para justificar jurídicamente la imprescriptibilidad de los ''crímenes de lesa humanidad'' y consecuentemente reclamar el castigo.

Expuesto esto, se puede concluir que la controversia no será decidida entrando en la infinita discusión que habilita el discurso jurídico. La solución no está dada por el derecho y tampoco hay buscarla allí; el problema es político, y es desde la política que se debe conversar para generar acuerdos de nunca más, exigir que se investigue históricamente y se castigue a los responsables.

Roberto Soria



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