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MONTEVIDEO, 2 Oct. (UYPRESS) - La conocida como ‘Ley de caducidad’ será declarada inconstitucional y dejará de tener efecto en el orden jurídico uruguayo

La declaración de inconstitucionalidad de la conocida como ‘Ley de caducidad’ fue emitida por la Suprema Corte de Justicia el 19 de octubre de 2009. El fallo fue resuelto por unanimidad de sus cinco integrantes.

Desde el oficialismo se estudiaron muchas fórmulas jurídicas para que, lo resuelto por la SCJ por unanimidad, se estableciera definitivamente en el orden jurídico vigente sin tener que apelar a la presentación de recursos en cada uno de los casos que son pasibles de recurrir.

Por su parte Uruguay debe resolver este tema legal para no ser sancionado por juicios millonarios que afectarán al país tanto en su imagen como en el prestigio de las instituciones democráticas.

La iniciativa legal tiene tres artículos. Su discusión será en la Comisión de Constitución y Códigos de Diputados.  El objetivo es interpretar la Constitución y relacionarlos con los convennos internacionales firmados  por Uruguay.

Según declaraciones del Diputado Jorge Orrico a radio El Espectador: “Uruguay tiene que remover el obstáculo de esta ley porque el Uruguay está incumpliendo los tratados. Por otra parte, es una ley que viola flagrantemente los tratados que la República ha asignado sobre derechos humanos”

El Proyecto presentado dice en su artículo 1:

“Artículo 1. Declárese como interpretación auténtica de la Constitución de la República  (artículo 85 numeral 20) que el derecho de todo ser humano a la vida, a su integridad personal, a no ser desaparecido, ni torturado, así como los derechos y obligaciones que regulan el acceso a la justicia, investigación, persecución, juzgamiento, cooperación y castigo de las violaciones de los mismos y de los crímenes de lesa humanidad, establecidos en las normas de Derecho Internacional ratificadas por la República y por las normas de ius cogens, están incorporadas a la Constitución de la República por la vía del art. 72 de esta y se deberán aplicar directamente por los tribunales de la República.

El oficialismo no recurre esta vez ni a la derogación ni a la anulación. Es por el camino de la interpretación de las leyes que es redactado este proyecto.

En el artículo 2 del proyecto dice:

Artículo 2. Declárase como interpretación obligatoria (Código Civil, art. 12) que los arts. 1, 3 y 4 de la Ley 15.848 violan los arts. 4, 72, 83, y 233 de la Constitución de la República siendo en consecuencia inaplicables.

Para la bancada oficialista la ley 15.848 nació inconstitucional. Eso la convierte en inconstitucional en el presente e inconstitucional desde que existe.

En el artículo 3 se redacta para que toda intervención judicial que haya sido interrumpida o suspendida pueda continuar de oficio a sola intervención del interesado.

Artículo 3. En virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la presente ley:

a)    toda intervención judicial que haya sido interrumpida, suspendida y/o archivada por aplicación de la ley 15.848, continuará de oficio, por la mera solicitud del interesado o del Ministerio Público y no se podrá invocar la validez de dicha ley ni de actos administrativos que se hubieran dictado en su aplicación, con el fin de obstaculizar, impedir o archivar, o mantener suspendidas y/o archivadas, indagatorias o acciones penales.

b)    sin perjuicio de los delitos imprescriptibles, cuando se tratara de delitos de naturaleza prescriptible, hayan o no sido incluidos en la caducidad establecida en el art. 1 de la Ley 15.848 del 22 de diciembre de 1986, no se computará en ningún caso para el término de prescripción, el comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la fecha de promulgación de la presente ley”.

En cuanto al respeto de los plebiscitos populares la posición del diputado Orrico de Asamblea Uruguay parece aclarar los argumentos del oficialismo al respeto. Orrico declaró a radio El Espectador que: “…, en la última ocasión se puso a referendo la anulación, y nosotros ni anulamos ni derogamos, eso es clarísimo. En segundo lugar, ningún instituto de democracia directa ni indirecta, vale decir, ningún Parlamento, ningún plebiscito, ningún referendo, ni el instituto de democracia directa que se nos pueda ocurrir, hacen constitucional lo que nació inconstitucional. Porque con el criterio de que ya hubo dos pronunciamientos, entonces de esto no se habla, resultaría ser que la SCJ no podría declarar la inconstitucionalidad de la ley, tendría que decir “es inconstitucional, pero fue ratificada por dos referendos”; o no ratificada, porque la última oportunidad lo que hubo fue la no aprobación de una nulidad. Pero vamos a dejar como que hubo un pronunciamiento claro en el sentido de que eso debería estar ahí; entonces la SCJ no puede fallar la inconstitucionalidad de ninguna ley que se someta a esto. Esto es reconocido universalmente por todo el mundo académico de todo el mundo occidental,…”

Retroactividad

De aprobarse el proyecto de ley, la norma no será retroactiva. El hecho de ser considerada inconstitucional la hace inconstitucional desde su promulgación. Se considera que quienes   se vieron inhibidos de presentarse estuvieron justamente impedidos. En ese caso los plazos legales no corren.  

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SECRETARÍA                     

COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, CÓDIGOS,

LEGISLACIÓN GENERAL Y ADMINISTRACIÓN

CARPETA Nº 395 DE 2010

REPARTIDO Nº 379

SETIEMBRE DE 2010

ARTÍCULOS 1º, 3º Y 4º DE LA LEY Nº 15.848, DE CADUCIDAD

DE LA PRETENSIÓN PUNITIVA DEL ESTADO

Se declara como interpretación obligatoria que los mismos son violatorios de la Constitución de la República y se interpreta la misma en forma auténtica en cuanto a la incorporación al ordenamiento jurídico nacional de las normas internacionales en materia de derechos humanos ratificadas por la República

PROYECTO DE LEY

                Artículo 1º.  Declárese como interpretación auténtica de la Constitución de la República (artículo 85, numeral 20), que el derecho de todo ser humano a la vida, a su integridad personal, a no ser desaparecido, ni torturado, así como los derechos y obligaciones que regulan el acceso a la justicia, investigación, persecución, juzgamiento, cooperación y castigo de las violaciones de los mismos y de los crímenes de lesa humanidad, establecidos en las normas de Derecho Internacional ratificadas por la República y por las normas de ius cogens, están incorporadas a la Constitución de la República por la vía del artículo 72 de ésta y se deberán aplicar directamente por los tribunales de la República.

                Artículo 2º.  Declárase como interpretación obligatoria (Código Civil, artículo 12) que los artículos 1º, 3º y 4º de la Ley Nº 15.848, de 22 de diciembre de 1986, violan los artículos 4º, 72, 83, y 233 de la Constitución de la República, siendo en consecuencia inaplicables.

                Artículo 3º.  En virtud de lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la presente ley:

                A)           Toda intervención judicial que haya sido interrumpida, suspendida y/o archivada por aplicación de la Ley Nº 15.848, de 22 de diciembre de 1986, continuará de oficio, por la mera solicitud del interesado o del Ministerio Público y no se podrá invocar la validez de dicha ley ni de actos administrativos que se hubieran dictado en su aplicación, con el fin de obstaculizar, impedir o archivar, o mantener suspendidas y/o archivadas, indagatorias o acciones penales.

                B)           Sin perjuicio de los delitos imprescriptibles, cuando se tratara de delitos de naturaleza prescriptibles, hayan o no sido incluidos en la caducidad establecida en el artículo 1º de la Ley Nº 15.848, de 22 de diciembre de 1986, no se computará en ningún caso para el término de prescripción, el comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y la fecha de promulgación de la presente ley.

Montevideo, 27 de setiembre de 2010.

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

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                Los legisladores firmantes del proyecto de ley que se presenta a la Cámara de Representantes tienen el honor de darle estado parlamentario a esta iniciativa que reconoce el rango constitucional de normas internacionales de protección de derechos humanos y de derecho internacional humanitario. A su vez como una consecuencia obvia, directa y automática deja sin efecto por resultar inaplicables, los artículos 1º, 3º, y 4º de la Ley Nº 15.848, de 22 de diciembre de 1986, denominada Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado.

                El proyecto que se presenta tiene una profusa fundamentación jurídica en sus aspectos generales y al mismo tiempo un claro e inequívoco sentido de ratificar el compromiso de la República con la plena vigencia de los derechos humanos en nuestro país. Por ello directamente y sin ambages dilucida la inaplicabilidad de los artículos 1º, 3º y 4º de la mencionada Ley Nº 15.848 en virtud de las consideraciones generales así como particulares que se exponen:

                I.  Reconocimiento del rango constitucional de normas internacionales de protección de derechos humanos y de derecho internacional humanitario.

                Desde la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en diciembre de 1948, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Derecho Internacional de Protección de los Derechos Humanos ha representado la máxima garantía de los derechos de la persona humana, "sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición".

                Las disposiciones establecidas en ella, así como las posteriormente incorporadas en los diversos tratados de derechos humanos y derecho humanitario constituyen la base fundacional de toda la sociedad humana y representan condiciones imprescindibles de la existencia de todo Estado de Derecho.

                En tal sentido, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia internacional y doméstica han tenido un continuo y manifiesto avance en el sentido de reconocer el predominio de esas normas por sobre toda otra de carácter interno de los Estados, inclusive, respecto de las normas constitucionales.

                El proceso de reconocimiento de la prevalencia del derecho internacional de los derechos humanos, ha llevado a los diversos ordenamientos nacionales y regionales a reconocer la validez de estas normas como un estándar mínimo indispensable, que constituye un bloque inexpugnable, frente al cual ceden las normas internas, aún las de rango constitucional.

                Así lo ha expresado claramente la Jurisprudencia constitucional de Costa Rica hace ya más de quince años al señalar: "como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas priman sobre la Constitución (Sentencia 2313 95, de 9 de mayo de 1995, 3435/92)". (Sentencia 2313 95, de 9 de mayo de 1995. Considerando VI Citado por Rodolfo Piza Escalante en Liber Amicorum Hector Fix Zamudio Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos San José, Costa Rica, 1998). En nuestro país, la reciente sentencia Nº 365/09 "Sabalsagary Curutchet, Blanca Stella. Denuncia. Excepción de Inconstitucionalidad artículos 1º, 3º y 4º Ley Nº 15.848, Ficha 97 397/2004) dictada por la Suprema Corte de Justicia, recoge esta jurisprudencia, al analizar la constitucionalidad de la Ley Nº 15.848, declarando la inconstitucionalidad de varios artículos por oponerse no solamente a la Constitución Nacional, sino a los principios y normas de derecho internacional, que constituyen un todo con la parte dogmática de nuestra Constitución y deben considerarse incorporadas a ésta de acuerdo con el artículo 72 de la Carta. "…no puede ahora invocarse la teoría clásica de la soberanía para defender la potestad estatal de limitar la protección jurídica de los derechos humanos" así como que "... la regulación actual de los derechos humanos no se basa en la posición soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condición de tal, de los derechos esenciales no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado". (Sentencia Nº 365/2009 SCJ, párrafo 6º, punto III.8).

                En tal sentido ha establecido claramente que las garantías genéricas esenciales del Estado de Derecho tales como el derecho a la justicia, y la separación de poderes entre otros, constituyen principios universales básicos, que no pueden ser derogados ni aún por mayorías circunstanciales, ya sean de carácter popular o parlamentarias.

                Si bien la declaración de inconstitucionalidad de la ley solo tiene efecto para el caso concreto en que se ha dictado sentencia, resulta claro que el reconocimiento constante de la inconstitucionalidad de una norma, obliga a los Jueces a considerar la desaplicación de la misma en virtud de los principios generales del derecho. Así por ejemplo, ningún Juez de la República ha dudado en la desaplicación del artículo 165 del Código Penal  Abandono colectivo de funciones, es decir huelga del funcionario público , pese a que no existe registro de que el mismo haya sido derogado expresamente por norma alguna.

                De esta suerte, el principio de jerarquía de la norma impone al tribunal, aplicar la norma de mayor jerarquía, y, por tanto resulta hoy, un principio general la aplicación de la norma internacional de derechos humanos, en virtud de su incorporación a través del artículo 72 de la Constitución, por tratarse de una norma superior a cualquier ley nacional.

                Por último, la Convención Americana de Derechos Humanos fue aprobada por Ley Nº 15.737, de 22 de marzo de 1985, en su artículo 15 y su texto forma parte de esa ley, habiendo sido ratificada debidamente por Uruguay en abril de 1985. Por tanto, sus normas, en tanto reconoce derechos inherentes a la persona humana se incorporaron de pleno derecho, en el artículo 72 por lo que resulta claro que una ley posterior no puede derogar derechos constitucionalmente garantidos.

                II  Inaplicabilidad de los artículos 1º, 3º y 4º de la Ley Nº 15.848.

                La Ley Nº 15.848 ha sido una de las más controvertidas y repudiadas en la historia de nuestro país. Más allá de intenciones, su aplicación e interpretación hasta marzo del 2005 permitió durante años garantizar la impunidad más absoluta para los autores de los delitos y crímenes más oprobiosos que recuerde la historia nacional utilizando todo el aparato estatal para la consecución de tales crímenes como la ejecución extrajudicial, la desaparición forzada de personas dentro y fuera de fronteras, el secuestro de niños y niñas y la tortura sistemática  incluida la violencia sexual  entre otras prácticas aberrantes cumplidas en forma sistemática, en el marco del terrorismo de estado que asoló la República entre 1973 y 1985.

                Asimismo, se ha impugnado la norma a través de varias acciones de inconstitucionalidad, con fallos controvertidos en el pasado, pero con una clara y contundente sentencia el año pasado que establece claramente que la propia existencia de la norma vulnera principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico-constitucional. La declaración de inconstitucionalidad fue además objeto de análisis del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación que dictaminó que era una norma incompatible con la Constitución Nacional, y de expresos pronunciamientos del Poder Ejecutivo como de la Asamblea General, máximo órgano del Poder Legislativo.

                A nivel de la movilización ciudadana, la norma que este proyecto promueve dejar sin efecto en nuestro sistema normativo, ha sido un factor de constante movilización en su repudio, pues los supuestos factores que le dieron origen y justificaban su vigencia, hoy son anacrónicos, y en cambio perduran los efectos más nocivos de la impunidad que impide a las víctimas y sus familiares acceder al amparo del Estado para la salvaguarda de sus derechos y el ejercicio de los mismos a través de los cometidos constitucionalmente asignados al Poder Judicial de ser salvaguarda última de los derechos inherentes a la persona humana.

                En el ámbito internacional, estos artículos de la mencionada norma han sido objeto de análisis por parte de los más prestigiosos organismos intergubernamentales de protección y supervisión de los derechos humanos, entre ellos la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo, cuya competencia ha aceptado soberana y expresamente la República. Además de consideraciones generales sobre la incompatibilidad de la norma mencionada con los instrumentos fundantes de la protección del ser humano como la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, se deben tener presente la Resolución 29/92 de la Comisión Interamericana y el caso Rodríguez contra Uruguay en el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que expresa y explícitamente han condenado a nuestro país en virtud de los artículos propuestos para ser dejados sin efecto.

                Por otra parte es público y notorio que ha sido presentada una acción contra nuestro país ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos buscando el amparo por parte del máximo órgano jurisdiccional en la materia, en representación de García Iruretagoyena de Gelman. Toda la jurisprudencia de la Corte, especialmente en el caso Velásquez Rodríguez c/ Honduras y el caso Barrios Altos c/ Perú, así como la pacíficamente aceptada doctrina de la Comisión Interamericana, indican que nuestro país será condenado por hechos que nuestra sociedad repugna, pero que los artículos de la norma mencionadas la Ley Nº 15.848, protegen a autores materiales, cómplices y coautores, impidiendo además el conocimiento de la verdad judicial. La condena será por obligaciones que nuestro país ha asumido soberana y voluntariamente en la materia.

                A su vez en todas y cada una de las expresiones de los soportes de los órganos de protección de los derechos humanos como es el caso del Alto Comisionado de Derechos Humanos o los relatores especiales en materias específicas, como es el caso del Relator Especial en materia de Tortura, la referencia a la incompatibilidad de la "ley de caducidad" es constante y unánime como uno de los mecanismos más perversos de impunidad.

                Así lo entendió claramente en octubre de 1992 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al señalar que la Ley Nº 15.848 es incompatible con el artículo XVIII (Derecho a la Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en su resolución 29/92 en ocasión de los casos 10.029  Hugo Leonardo de De los Santos Mendoza ; 10.036  Álvaro Balbi ; 10.145  Enrique Rodríguez Larreta Pieri ; 10.305  Noris Alejandra Menotti Cobas, Luis Alberto Estradet, Josefina Mirta Detta Paolino, Rita Ibarburu, Federico Martínez, Jorge Burgell, William Torres Ramírez, Guillermo Francisco Stoll, Osiris Elías Musso Casalas, Clarel de los Santos Flores ; 10.372  Juan Manuel Brieba ; 10.373  Félix Sebastián Ortiz ; 10.374  Amelia Sanjurjo Casal  y 10.375  Antonio Omar Paitta .

                Asimismo en el caso García Iruretagoyena de Gelman Nº 12.607 que se demanda al estado uruguayo por no respetar entre otros, el derecho a las garantías judiciales, a la protección judicial, el derecho a la vida, la libertad personal y la integridad personal (objeto de la demanda, párrafo 5), y con su petitorio pide que se adopten "…las medidas legislativas y de otra índole para que de acuerdo con sus procesos constitucionales y las disposiciones de la Convención Americana, quede sin efecto la Ley Nº 15.848 o Ley de Caducidad" (párrafo 144.b, textual  subrayado de los firmantes de este proyecto ) para reparar la situación, permitiendo la investigación de la justicia.

                Debe destacarse que esta es la interpretación ya adoptada por el Poder Ejecutivo con fecha 23 de junio de 2005, en relación a la aplicación de la referida ley  la cual fue comunicada al Poder Judicial en su momento y se mantiene hasta el presente  que ha sido reafirmada en nueva integración.

                Situación similar ha ocurrido en el Poder Legislativo, en ocasión de ser consultado por la Suprema Corte de Justicia en autos "Sabalsagaray Curutchet, Blanca Estela. Denuncia. Excepción de inconstitucionalidad artículos 1º, 3º y 4º de la Ley Nº 15.848" Ficha 97  397/2004.

                Asimismo en dichos autos, la Suprema Corte de Justicia declaró "inconstitucionales e inaplicables" los artículos 1º, 3º y 4º de la Ley Nº 15.848 y a su vez, comunicó dicho fallo a la Asamblea General. No escapa a los firmantes que el fallo de la Suprema Corte de Justicia refiere exclusivamente al caso concreto y tiene efecto en el procedimiento en el cual se ha pronunciado (artículo 259 de la Constitución de la República), no obstante lo cual el mismo implica, necesariamente, la declaración de la inconsistencia entre una norma contenida en una ley formal con la norma de mayor eficacia formal, en el ordenamiento jurídico nacional, es decir la Constitución de la República. Por ello el artículo 522 del Código General del Proceso impone la obligación de comunicar toda sentencia de inconstitucionalidad de la ley al Poder Legislativo.

                El proyecto de ley puesto a vuestra consideración no desconoce el resultado del referéndum contra la Ley Nº 15.848 realizado en el año 1989 ni del proyecto de agregado a la Constitución de la República plebiscitado el 25 de octubre del año 2009, para su anulación. Por una parte dichos pronunciamientos no invalidan el ejercicio de los cometidos irrenunciables e indelegables asignados al Poder Legislativo. Tampoco impiden bregar por un país en el que impere la justicia y por ello este proyecto es el resultado de un análisis tendiente a adecuar el sistema jurídico nacional a la Constitución de la República y a las normas internacionales de las cuales el país es parte.

                No escapa a los promotores de esta iniciativa que la interpretación y aplicación de la norma que se busca su inaplicabilidad, ha sido, a partir del 1º de marzo de 2005 en el gobierno del doctor Tabaré Vázquez, de una forma que ha permitido la intervención del Poder Judicial. Así es que efectivamente algunos de los más reconocidos criminales de lesa humanidad han sido objeto de procesamientos y algunos incluso ya han sido condenados.

                La norma propuesta recoge este principio de jerarquía de la norma internacional, y su incorporación al bloque constitucional de derechos, efectuando un reconocimiento legal de esta situación, con el objetivo de unificar la jurisprudencia al respecto.

                Cumple además con el objetivo de dar satisfacción al reclamo planteado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana y de esta forma evitarle al Estado una condena segura, exponiendo a nuestro país a figurar en la nómina de los países sancionados por negarse a dar cumplimiento a las normas vinculantes de la Convención Americana de Derechos Humanos.

                Los proponentes entienden que es imposible para los Poderes del Estado, tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo, reconocer la existencia de una norma inconstitucional y no actuar para dejarla sin efecto alguno. Citando al jurista Kelsen, Sánchez Carnelli señala "la declaración de inconstitucionalidad de una ley supone la violación del derecho por el legislador. Así, el acto legislativo, colocado en el ámbito de un orden inferior, en cuanto está limitado por el orden supremo  Constitución  está sometido al contralor jurisdiccional. Este contralor ha sido confiado a la Suprema Corte de Justicia, como órgano superior del Poder Judicial" (Declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos, página 139, FCU,  Montevideo, 2005).

                Reconociendo esta situación el legislador debe actuar para darle efectos generales evitando de esta forma la discriminación que puede surgir de la aplicación desigual de las leyes violentando en los hechos el artículo 8º de la Constitución.

                La norma en cuestión propone la aplicación directa de la norma internacional por parte de los Jueces. Es obvio, pero es necesario dejarlo a texto expreso que los magistrados que entiendan que hubiera obstáculos de índole constitucional pueden recurrir al mecanismo de inconstitucionalidad establecido en la Carta Magna por el tercer inciso del artículo 258.

                Ya oportunamente la sentencia 22/93 de la Suprema Corte de Justicia, señalaba que "la interpretación de la Constitución no es monopolio exclusivo de la Suprema Corte de Justicia: ninguna norma de derecho positivo consagra una tal exclusividad… y tanto la Justicia ordinaria como el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas, y en general, todo órgano público deben interpretar la Constitución para y a la luz de sus disposiciones, aplicar los textos legales y reglamentarios… no es por cierto la de que se le haya sido atribuida en forma exclusiva la custodia de la Constitución: todos los órganos públicos, en especial los Jueces, deben velar por la primacía del texto constitucional frente a normas jurídicas de menor jerarquía…".

                Al respecto señala Sánchez Carnelli comentando esta sentencia "En el futuro el Juez de la causa, puede opinar compartiendo la tesis. Su independencia técnica lo habilita. Puede entender que tiene competencia para resolver los casos de existencia de derogación de la ley anterior a la Constitución por esta última. Por lo cual serían muchos… los casos que no llegarían a la Corte, siempre y cuando no alcance el conocimiento de la litis por la vía de interposición de Recurso de Casación, que es otra posibilidad muy reducida. Solamente se elevarían los casos en que el Juez de la causa no compartiera la tesis de la derogación. Pensamos entonces que la situación podría fácilmente llegar a ser definitiva. Se agilitará considerablemente la Administración de Justicia, por la inmediatez del procedimiento". (Sánchez Carnelli Lorenzo, Declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos, página 145, FCU, Montevideo, 2005).

                Enseñaba el ilustre Justino Jiménez de Aréchaga en la Defensa jurídica de la Constitución, "Hemos visto ya que la Constitución se integra con dos partes distintas, la dogmática o sustantiva, en la cual se declaran y salvaguardan los derechos de los ciudadanos y personas jurídicas, y la parte orgánica, en la que se fijan las normas para la estructuración del Estado y sus diversas actividades… El individuo dentro del Estado puede hacer todo lo que no se encuentre prohibido por el orden jurídico: el Estado puede hacer solamente lo que en forma expresa le está permitido realizar. Esto nos da un nuevo criterio afirmativo, que nos faculta para rechazar en términos absolutos la posibilidad de que una costumbre o una ley que no se sujete a los requisitos constitucionalmente prescriptos corrija la competencia atribuida al Estado, facultándolo a hacer lo que por el texto le era cometido. Debe recordarse además y es consecuencia de lo que ya hemos dicho, que el Estado, además de ser un sistema de normas, implica una idea moral" (Teoría del Gobierno, Tomo II, FCU, 1977, página 134).

                En el mismo trabajo cita al Juez Marshall, cuando señala que "o admitimos que la Constitución anula cualquier medida legislativa que la contraríe, o consentimos en que la legislatura pueda alterarla por medidas ordinarias. O la Constitución es una ley superior, soberana, irreformable por medios comunes o se nivela con los actos de legislación usual, convirtiéndose en reformable al sabor de la legislatura. Si la primera proposición es verdadera, entonces el acto legislativo, contrario a la Constitución, no será ley, si es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos esfuerzos del pueblo para limitar un poder por su naturaleza ilimitada. Todos los que han sancionado constituciones escritas, lo hicieron siempre con el intento de establecer la ley fundamental y suprema de la nación, y por consiguiente la teoría de tales gobiernos debe ser que cualquier acto de la legislatura ofensivo a la Constitución es nulo. Esta doctrina está esencialmente ligada a las Constituciones escritas y por tanto se debe observar como uno de los principales fundamentos de la sociedad" (página 131).

                Asimismo y refiriéndose a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad dice Jiménez de Aréchaga "Vulgarmente se afirma  y no es exacto  que es ésta una facultad privativa de la Suprema Corte: cualquier Juez puede decretar la inconstitucionalidad de una ley. Pero la decisión sobre inconstitucionalidad, en cualquier caso, no aprovecha sino a las partes…". Y más adelante señala "En la Constitución de los Estados Unidos de Norte América, rige el mismo principio (que la nuestra) y por ello puede afirmarse que en ella y en nuestro país, y en todos los demás que adoptan el principio del juicio particular, la ley inconstitucional en principio es nula; pero la justicia no declara su nulidad, no la deroga. La declara inaplicable en el litigio en que se promueve su declaración y esa declaración sólo tiene fuerza ejecutoria en el caso debatido" (página 135).

                A su vez Martín Risso cita entre las posiciones afirmativas a la posibilidad de desaplicar las normas legales claramente inconstitucionales sin necesidad de recurrir previamente a la Suprema Corte de Justicia, al Fiscal de Gobierno de Primer Turno que consideraba "Si el Poder Ejecutivo tiene la obligación de cumplir la Constitución, de cuyo cometido es responsable, civil y políticamente, el Presidente de la República  artículos 24, 84, 160  no sería lógico ni sensato, cercenarle la facultad de juicio para apreciar, íntegramente, los elementos de sus actos, precisamente de aquellos que una vez realizado son violatorios de la Constitución".

                Juan Andrés Ramírez concluyó en que tanto los particulares como los órganos públicos (incluyendo al Poder Ejecutivo), están habilitados para no aplicar una ley que consideran inconstitucional, quedando la cuestión librada a la resolución definitiva de la Suprema Corte de Justicia.

                Cassinelli Muñoz, en "La Defensa Jurídica de la Constitución" sostuvo que como defensa de la misma, es posible que tanto los particulares como los órganos estatales, dejen de aplicar una disposición legal que consideran inconstitucional, y en la medida que estén convencidos de que tendrán éxito en sede jurisdiccional, apliquen directamente la Constitución con prescindencia de la norma de jerarquía inferior contraria a Derecho. El fundamento estaría en la solución de principio de que frente al conflicto entre dos normas la que debe aplicarse es la de mayor jerarquía salvo que medie excepción expresa.

                Martín Risso señala refiriéndose a las potestades de interpretación constitucional de la Asamblea General (numeral 20 del artículo 85) que la interpretación constitucional realizada por una norma de inferior jerarquía a la norma interpretada, tendrá la eficacia de cualquier ley, agregando que como enseñaba Jiménez de Aréchaga, esa interpretación será generalmente obligatoria como cualquier ley. Más adelante señala inclusive que, fuera de la función jurisdiccional, en materia de interpretación constitucional y legal, regirán los principios generales, y el interesado aplicará la totalidad del ordenamiento jurídico (y no sólo la ley), resolviendo las contradicciones de acuerdo a los principios ya enunciados (jerarquía y temporalidad) (Derecho Constitucional, páginas 226 y siguientes, FCU, Montevideo, 2006).

                Asimismo en otra obra, Risso expresa "el intérprete no tiene libertad ni discrecionalidad para buscar los principios sino que éstos le son dados, a veces en forma expresa (por ejemplo los artículos 7º y 8º de la Constitución), otras en forma implícita y otras por la vía del artículo 72 de la Carta. Y es dentro de estos principios que se mueve dicha discrecionalidad o margen de la decisión del Juez. Pero además debe tenerse presente que esos principios generales son en definitiva la formulación jurídica de los valores superiores de la comunidad nacional (plasmados en la Constitución) y de la comunidad internacional (plasmados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos). O sea que son estos valores los que enmarcan la labor judicial". (Algunas Garantías Básicas de los Derechos Humanos, Risso Ferrand, FCU, Montevideo, 2008).

                De esta forma entonces, este proyecto permite incorporar con carácter general normas de reconocimiento de derechos humanos por la vía de la interpretación, con carácter general y por tanto con pleno valor legal. Al mismo tiempo, permite que los Jueces apliquen directamente la Constitución, al declararlas inaplicables. Ello no impide por supuesto que ante la duda el Juez pueda recurrir, como ya se ha expresado a las disposiciones del artículo 256 y siguientes.

                Pero en todo caso una norma inconstitucional y violatoria de la Convención Americana así como de otros tratados internacionales y normas consuetudinarias de derecho humanitario, como la Ley Nº 15.848, dejará de tener todo valor por cuanto, la presente ley, ordena su desaplicación, le quita todo efecto jurídico y fija el criterio de interpretación, ordenando la aplicación de las normas de derecho internacional de los derechos humanos, en forma directa.

                Debe destacarse que esta norma propuesta no hace más que reconocer y dar cumplimiento con carácter general, en aplicación del artículo 12 del Código Civil, cosa que corresponde al Poder Legislativo, de lo decidido unánimemente por la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia (conforme a lo dispuesto por el Código General del Proceso) y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso 12.607.

                El proyecto además tiene como clara consecuencia la imprescriptibilidad de los delitos que puedan ser considerados de lesa humanidad o contrarios al derecho humanitario, conforme a las disposiciones internacionales, estableciendo al mismo tiempo una suspensión del plazo, durante el cual inclusive aquellos delitos que pudieran ser objeto de prescripción, no pudieron ser objeto de investigación, juzgamiento y castigo, por estar en vigencia la Ley Nº 15.848.

                Finalmente, al recogerse las normas internacionales, así como la sentencia de inconstitucionalidad dictada por unanimidad de los miembros de la Suprema Corte de Justicia, queda claro que en lo que refiere específicamente a la Ley Nº 15.848, resultarán inaplicables, los artículos 1º, 3º y 4º de la misma, estableciéndose en particular que los actos administrativos que hayan motivado el archivo de acciones judiciales no causan estado y por tanto las mismas podrán continuarse a solicitud de parte o del Ministerio Público.

                Debe considerarse que las decisiones de carácter administrativo adoptadas por el Poder Ejecutivo, además de violentar el principio de separación de Poderes, que es la base del sistema democrático republicano de gobierno, tuvieron por efecto impedir la investigación en la etapa del Presumario. Por tanto las resoluciones de archivo adoptadas por el Poder Judicial en función de la vigencia de las disposiciones de la Ley Nº 15.848, no generaron una sentencia o una decisión que pasara en autoridad de cosa juzgada. Al removerse el obstáculo administrativo el Poder Judicial recupera sus facultades de investigación respecto de los hechos y las pruebas aportadas, así como sus competencias de juzgar y castigar en los casos sometidos a su jurisdicción.

                III – Consideraciones finales.

                La norma proyectada, de ser sancionada tendría además un claro objetivo simbólico: restablecer plenamente la dignidad de la República ante el pueblo uruguayo y la comunidad internacional, en tanto declara la inaplicabilidad absoluta de los artículos 1º, 3º y 4º de la Ley Nº 15.848 por incompatibilidad absoluta con la Constitución de la República y los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que nuestro país reconoce y en su caso, ha ratificado.

                Resulta claro que la norma proyectada cumple con el deber de protección asignado por el artículo 7º de la Carta. Por otra parte debe señalarse que la Ley Nº 15.848 nunca pudo interpretarse válidamente como una amnistía, o indulto, como lo ha señalado claramente la Suprema Corte de Justicia en la Sentencia 365/09 ya mencionada.

                Al solo efecto de dejar constancia, el proyecto de ley no vulnera ningún artículo de la Constitución de la República, ni su espíritu garantista de los derechos inherentes a la personalidad humana como reza el artículo 72 de la Constitución de la República, sino por el contrario lo adecua al declarar inaplicable la norma más indigna de nuestro ordenamiento jurídico. Tampoco se vulnera principio alguno del derecho penal garantista, pues no hay retroactividad de la ley penal, pues los delitos existían a nivel internacional y a nivel nacional cuando se cometieron y las penas que aplicarán los Jueces son aquéllas y no unas más severas.

                Los firmantes entendemos que mantener en nuestro ordenamiento jurídico una norma con tal contenido e inconsistencia compromete nuestro prestigio internacional como país respetuoso de los derechos de las personas y de los principios más caros al sistema democrático representativo de gobierno. Es por eso que la aprobación de la norma propuesta resulta de especial consideración y urgencia en la instancia.

                Los proponentes, aspiramos que este proyecto sea acompañado por la mayor cantidad de legisladores que vean en su sanción un paso a la verdadera reconciliación de los orientales, que puede y debe hacerse sobre la base de la verdad, la memoria, la justicia, la reparación y el reconocimiento de la honorabilidad de las víctimas del terrorismo