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11.08.2016

El dictamen recaído en el caso Philips Morris vs Uruguay hace tan sólo un mes, puede ser analizado desde diversas perspectivas

El dictamen recaído en el caso Philips Morris vs Uruguay hace tan sólo un mes, puede ser analizado desde diversas perspectivas, entre otras, como son las tensiones existentes entre derechos a la salud pública vs derechos empresariales, derechos humanos vs protección de la inversión, derechos de las empresas y de los estados, derecho nacional o internacional. 

Un tema de análisis no menos importante, es de la dicotomía soberanía nacional vs mundo globalizado. En ese sentido, Uruguay se encuentra obligado a través de 29 tratados bilaterales de protección de inversiones del que nuestro país es parte, en los que existe la regla que permite ser eventualmente demandado ante un tribunal arbitral bajo el sistema del Tratado de Washington que consagró el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones conocido como CIADI. Es decir nos encontramos en un nivel de alta fragilidad en el caso que haya empresas que entiendan que sus derechos a su inversión han sido vulnerados.

Se dice y con razón que el sistema actual es mejor y brinda más garantías al que regía en   la época de las cañoneras, en la que los países militarmente más poderosos a bala de cañón imponían sus políticas y amortizaban sus inversiones. Asimismo es mejor que la protección diplomática pura a la que ha ido sustituyendo, pues lo enmarca en una lógica de derecho, rudimentaria pero derecho al fin. Esto no quiere decir que el sistema de arbitrajes no pueda y deba ser mejorado.

El sistema como tal es objeto de serios cuestionamientos que pueden ser sintetizados en: a) incertidumbre en el derecho aplicable, b) el déficit democrático de la composición de las ternas arbitrales así como su designación, c) la ilusión de la supremacía del estado en las relaciones internacionales, y por último, d) la patología en el uso del sistema.

a)    Los tribunales arbitrales no tienen establecido un sistema normativo explicito, inequívoco y jerarquizado. En el caso del CIADI la referencia es a las normas acordadas por las partes, las del estado incluyendo las de carácter de internacional privado y las normas de derecho internacional que sean aplicables. Tiene la obligación de fallar so pretexto u oscuridad de la ley.  Esta formulación permite que los tribunales puedan utilizar las normas jurídicas que les plazca pues lo único que tienen que hacer es fundar el laudo sin estar constreñidos a la aplicación de normas de fondo.

b)   La composición de los tribunales arbitrales complementa esta particular fragilidad del sistema. Si bien hay una lista de árbitros propuestos por los países que conforman el sistema, las partes no están obligadas a convocarlos al momento de su integración. En última instancia, dos de los árbitros son propuestos por cada una de las partes y un tercero por acuerdo de ellos o por designación del Presidente del CIADI. Conclusión: toda el conflicto se resume a que hará el tercer arbitro en las no existen mínimas condiciones para evaluar su idoneidad o capacidad.  Es bueno preguntarse, ¿a quién responden los árbitros que son llamados a juzgar políticas públicas fundamentales para la vida cotidiana de los habitantes de un determinado país?

c)    El sistema parte de la base además que los estados son más poderosos que las empresas. La realidad fáctica demuestra que hay un número muy importante de empresas que son mucho más poderosas que la gran mayoría de los 193 estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas. A lo que hay que agregar que no tienen ninguno de los complejos cometidos de los estados modernos ni deben rendir cuentas a ningún tipo de ciudadanía o electorado. Siendo esto así, el sistema de arbitraje deviene en un activo de las ya poderosas empresas multinacionales para utilizarlas cuando y como se les antoje en perjuicio de entidades nacionales frágiles.

d)   El uso patológico del sistema, el caso Philips Morris es paradigmático, de litigar por el litigio mismo, la búsqueda de generar temor en otros países para demorar la regulación de una actividad, en este caso la industria de tabaco. La intuición que este tipo de acciones se alientan y originan en grupos de fuertes vinculaciones con el mundo empresarial y los grandes estudios corporativos que promueven el capital y las inversiones sin ningún tipo de control.

               La experiencia debería ser un fuerte llamado de atención, al efecto de evitar siempre empezar desde cero en un área que en forma creciente, seremos objeto de vulnerabilidades aún mayores, si el país no se trabaja para sortearlas. Es urgente tomar las medidas que permita al Uruguay prevenir situaciones de carácter legal en los que la simple apelación de la vigencia del derecho internacional público, no alcanza.  La interpretación y aplicación del derecho no es neutra y menos en la esfera internacional. Nuestro país debería fortalecer sus estructuras para tener la capacidad de prevenir, actuar y defender adecuada y eficazmente a nuestro país. 

               Asimismo, toda norma a aprobarse debe ser analizada desde la perspectiva del control del daño. No se debería aprobar ninguna ley que limite la soberanía al excluir la actuación de nuestros magistrados y de nuestras leyes. En ese sentido es preocupante que el proyecto aprobado en Comisión en la Cámara de Diputados sobre Derecho Internacional Privado, se convierta en ley. En cuyo caso se derogaría el artículo 2403 del Código Civil y permitirá que se aplique ley extranjera y jueces extranjeros a los uruguayos. Tampoco se debería firmar ni ratificar ningún tratado internacional que nos exponga una vez más a la situación en la que nos dejó el tratado de protección de inversiones suizo uruguayo.

               A su vez analizar los mecanismos para mantener y recuperar en su caso, nuestra capacidad regulatoria en áreas claves como el tema salud, seguridad y orden público sin que las mismas sean objeto de desafíos legales abusivos sobre la base de instrumentos jurídicos de interpretación indeterminada. A nivel de Naciones Unidas como del Banco Mundial, ya hay oportunidades para mejorar el sistema de protección de inversiones a nivel general  para no vernos expuestos otra vez  a situaciones de que nuestras políticas públicas sean cuestionadas por intereses espurios, al no haber hecho en tiempo y forma las acciones preventivas necesarias. Si estos son efectos colaterales del caso Philips Morris, bienvenidos sean además de haber consolidado la lucha contra el consumo de tabaco.